LA TERCERIZACIÓN Y LAS EMPRESAS CONTRATISTAS
En
su artículo 48 la nueva Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los
Trabajadores (LOTTT), prohíbe expresamente la tercerización y va mas allá, en
su artículo 47, puesto que define la tercerización como la simulación o fraude
cometido por los empleadores con el propósito de desvirtuar, desconocer y
obstaculizar la aplicación de la legislación laboral.
Para
tener una mejor comprensión de la prohibición de la tercerización, contemplada
en la reforma de la ley, debemos saber que disponía la Derogada Ley Orgánica
del Trabajo como intermediario, en tal
sentido pasamos a transcribir el contenido del derogado artículo 54 de la LOT:
“Omissis
Artículo 54. A los efectos de
esta Ley se entiende por intermediario la persona que en nombre propio y en
beneficio de otra utilice los servicios de uno o más trabajadores.
El intermediario será responsable de las obligaciones que a favor de esos
trabajadores se derivan de la Ley y de los contratos; y el beneficiario responderá
además, solidariamente con el intermediario, cuando le hubiere autorizado
expresamente para ello o recibiere la obra ejecutada. Los trabajadores
contratados por intermediarios disfrutarán de los mismos beneficios y
condiciones de trabajo que correspondan a los trabajadores contratados
directamente por el patrono beneficiario”.
La
intermediación laboral consistía en proveer trabajadores de una empresa
intermediaria a una empresa beneficiaria del servicio, es decir, una empresa
tenía trabajadores que prestaban servicios para otra empresa que se beneficiaba
de ese servicio, pero lo trabajadores eran contratados por la intermediaria y
su vínculo laboral se materializaba con la intermediaria y nunca con la
beneficiaria del servicio.
En
el artículo 48 de la LOTTT se dispone que no se permitirá la tercerización y por
tanto prohíbe:
Ø
La
contratación de entidad de trabajo para ejecutar obras, servicios o actividades
que sean de carácter permanente dentro de las instalaciones de la entidad de
trabajo contratante, relacionadas de manera directa con el proceso productivo
de la contratante y sin cuya ejecución se afectarían o interrumpirían las
operaciones de la misma.
Ø
La
contratación de trabajadores o trabajadoras a través de intermediarios o
intermediarias, para evadir las obligaciones derivadas de la relación laboral
del contratante.
Ø
Las entidades de trabajo creadas por el
patrono o patrona para evadir las obligaciones con los trabajadores y
trabajadoras.
Ø
Los
contratos o convenios fraudulentos destinados simular la relación laboral,
mediante la utilización de formas jurídicas propias del derecho civil o
mercantil.
Ø
Cualquier
otra forma de simulación o fraude laboral.
LA FIGURA DEL
CONTRATISTA
La
LOTTT mantiene la figura del contratista dentro de su normativa y lo regula en
el artículo 49 el cual dispone:
“Omissis"
Artículo 49. Son contratistas las personas naturales o jurídicas
que mediante contrato se encargan de ejecutar obras o servicios con sus propios
elementos o recursos propios, y con trabajadores y trabajadoras bajo su
dependencia”.
Regulado
en la LOT en su artículo 55 la definición del contratista no se ve afectada en
su estructura con respecto a la definición que mantiene la LOTTT.
La frontera entre la figura del contratista y la tercerización esta en los
límites de la obra o servicio que se deba prestar, es decir, si en la obra o
servicio que se contrata, la conexión o la inherencia sirve al propósito de
simular la relación laboral y cometer fraude a la ley, se considerara tercerización.
CONSECUENCIAS POR
CIERRE O QUIEBRA DE LA EMPRESA.
LA NUEVA LOTTT DENOMINA SU CAPÍTULO IV “DE LA PROTECCIÓN AL TRABAJO, AL SALARIO
Y LAS PRESTACIONES SOCIALES”.
Inicia
la regulación referida a la protección del proceso social trabajo con el
articulo 148, el cual dispone las situaciones especiales por la cuales puede
pasar cualquier empresa referidas a la reducción de personal o cambio o
modificación de las condiciones de trabajo por razones técnicas y económicas.
En este orden de ideas la nueva legislación permite la intervención del
ministerio del ramo de oficio o a instancia de parte (patrono o trabajadores).
En
la LOT se regulaba la reducción de personal en el articulo 34 y su
procedimiento era el dispuesto el articulo 469 y siguientes referidos a las
negociaciones y conflictos colectivos y en caso de no lograrse acuerdos conciliatorios
se sometían a arbitraje.
Se
crea una Instancia de Protección de Derechos, que será regulada por el
reglamento de la ley.
Luego
continua la protección de las fuentes de trabajo y puestos de trabajo en el
articulo 149 que se refiere al cierre ilegal o fraudulento de una empresa o
paro patronal y dispone que en caso de que el empresario se niegue a cumplir la
providencia que ordene el reinicio de las actividades (lo que conocíamos como
reanudación de faenas) el Ministerio del Trabajo podrá a solicitud de los
trabajadores y mediante resolución motivada ordenar la ocupación de la empresa
y el reinicio de la las actividades y se procederá a nombrar una Junta
Administradora Especial.
El
artículo 150 de la LOTTT regula lo referente al atraso y la quiebra de la
empresa y dispone que los jueces laborales actuaran en la ejecución de los
créditos laborales y excluirá con prioridad la competencia del juez del atraso
o quiebra, no permitiéndose a estos, tramitar el procedimiento de protección de
activos, hasta tanto se concluya con la ejecución forzosa de los créditos
laborales. En fin lo que pretende regular esta disposición es el privilegio que
tienen los créditos laborales frente a los demás acreedores, lo cual continua
regulándose en el artículo 151, pero con una novedad muy importante que rompe
esquemas legales tradicionales, como lo es la afectación del patrimonio
personal del empresario, pues sus bienes personales están son prenda común para
los acreedores laborales, en pocas palabras, el empresario responderá con sus
bienes propios de los créditos o deudas laborales.
NUEVOS ASPECTOS DEL
CONTRATO DE TRABAJO, POR TIEMPO Y OBRA DETERMINADA.
La
LOTTT inicia la regulación del contrato de trabajo en el artículo 55, el cual
se aparta de la definición que disponía la LOT en su artículo 67. La LOTTT
define al contrato como aquel mediante el cual se establecen las condiciones en
las que una persona presta sus servicios en el proceso social de trabajo bajo
dependencia, a cambio de un salario justo, equitativo y conforme a las
disposiciones de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y
esta Ley.
La
incorporación de: mediante el cual se establecen las condiciones de trabajo,
constituye a nuestro humilde criterio el cambio fundamental a la definición y
así lo veremos en el desarrollo de las normas que lo regulan.
El artículo 56 regula las obligaciones de las partes y no pierde su similitud
con lo que regulaba la LOT en su artículo 68.
El
régimen supletorio lo ubicamos en el artículo 57 manteniendo la misa estructura
del artículo 69 de la LOT, salvo su parte final, en la que la LOTTT si prohíbe
la modificación de las condiciones de trabajo si estas implican desmejora, ponen
en peligro su integridad o vulneran las normas legales.
La forma del contrato de trabajo está regulada en el artículo 58, en el que
dispone la preferencia de la elaboración del contrato de trabajo por escrito,
con perjuicio de que si no se hace escrito y se probare en cualquier proceso
judicial o administrativo la existencia de la relación de trabajo, se
presumirán ciertas, salvo prueba en contrario, todas las afirmaciones hechas
por el trabajador sobre su contenido. Esta norma prácticamente obliga a las partes
en una relación a realizar el contrato de trabajo por escrito y no dejar en
manos de una presunción su contenido.
El
articulo 59 dispone el contenido del contrato de trabajo y en 14 ordinales
describe cada uno de ellos, dispone la obligación de entregar al trabajador un
ejemplar del contrato de trabajo con acuse de recibo en un libro que se llevara
al efecto, igualmente dispone que el empleador debe conservar el contrato por
el tiempo de prescripción de las obligaciones laborales, es decir, 10 años posteriores
a la terminación de la relación laboral. Mantiene la LOTTT las modalidades
conocidas del contrato de trabajo: Por tiempo indeterminado. Por tiempo determinado.
Para una obra determinada sus definiciones están previstas en los artículos 61,
62 y 63 respectivamente y no pierden su estructura conceptual que ya conocíamos
en la LOT en los artículos 73, 74 y 75.
El
artículo 64 de la LOTTT dispone los supuestos taxativos en los que se podrán
celebrar los contratos a tiempo determinado.
El
artículo 65 de la LOTTT regula el contrato de trabajo para prestar servicios en
el exterior y mantiene la estructura del artículo 78 de la LOT.
LA NUEVA REGULACIÓN
EN MATERIA DE JORNADA LABORAL
La
jornada de trabajo está regulada en la nueva LOTTT en el artículo 167 y
siguientes y se define como el tiempo durante el cual el trabajador está a
disposición para cumplir con las responsabilidades y tareas a su cargo.
El descanso intrajornada para alimentación esta previsto en el artículo 168 de
la LOTTT y dispone que en dicho periodo de descanso el trabajador deba salir
del lugar de trabajo. En caso de que no pueda salir del lugar de trabajo en
virtud de la labor que realiza, el tiempo destinado al descanso por
alimentación será computado como jornada de trabajo. En caso de los
trabajadores que cuentan con el servicio de comedores en la sede de la empresa,
el tiempo de descanso para alimentación no se computara en la jornada.
Jornada de trabajo
Limites
a la jornada de trabajo: 5 días a la semana y derecho a 2 días de descanso
continuos y remunerados durante cada semana de labor.
Jornada diurna: De 5:00 a.m. y las 7:00 p.m. No podrá exceder de 8 horas
diarias ni de 40 horas semanales. Jornada nocturna: Entre las 7:00 p.m. y las
5:00 a.m. no podrá exceder de 7 horas diarias ni de 35 horas semanales. Toda prolongación
de la jornada nocturna en horario diurno se considerara como hora nocturna.
Cuando la jornada comprenda periodos de trabajos diurnos y nocturnos se
considera jornada mixta y no podrá exceder de las 7 1⁄2 horas diarias ni de 37
1⁄2 horas semanales. Cuando la jornada mixta tenga un periodo nocturno mayor de
cuatro horas se considerara jornada nocturna en su totalidad.
JORNADA ESPECIAL DE
11 HORAS
Ø
Los
trabajadores de dirección.
Ø
Los
trabajadores de inspección o de vigilancia cuando su labor no requiera de un
esfuerzo continuo.
Ø
Los
trabajadores que desempeñen labores que requieran la sola presencia, o con
labores discontinuas o intermitentes que implican largos periodos de inacción
durante el cual el trabajador no despliega actividad material, ni atención
sostenida pero debe permanecer en su puesto de trabajo para responder a
llamadas eventuales.
Ø
Los
horarios establecidos por convención colectiva entre patronos y los
trabajadores.
En
estos casos se puede flexibilizar el límite de la jornada, siempre y cuando no
se exceda de las 11 diarias y que el total de las horas trabajadas en un
periodo de ocho (8) semanas no exceda en promedio de 40 horas por semana con el
disfrute de 2 días de descanso continuo y remunerado.
HORAS EXTRAS
Ø
Se
laboran fuera de la jornada ordinaria de trabajo.
Ø
Son
de carácter eventual o accidental para atender imprevistos o trabajos de
emergencia.
Ø
Limitaciones:
Duración efectiva del trabajo, incluidas las horas extraordinarias, no podrá
exceder de 10 horas diarias.
Ø
No
se podrá laborar más de 10 horas extraordinarias semanales.
Ø
No se podrá laborar más de 100 horas
extraordinarias por año.
Ø
Recargo:
50% del salario normal por hora.
Ø
Autorización
por parte de la Inspectoría del Trabajo si no se solicita, el recargo es del
100%, además de sanciones.
Ø
Libro de registro de horas extras: Asentar los
trabajadores, horas extraordinarias, trabajos realizados y remuneración. De no
llevarlo, se presume que son ciertas las horas extras alegadas por el
trabajador, salvo prueba en contrario.
Ø
DÍAS FERIADOS
(articulo 184) Domingos; El 1º de enero; lunes y martes de carnaval;
el Jueves y el Viernes Santos; el 1º de mayo y el 24, 25 y el 31 de diciembre; Los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales;
y los que se hayan declarado o se declaren festivos por el Gobierno Nacional,
por los Estados o por las Municipalidades, hasta un limite total de tres por
añoo. Durante los días feriados se suspenderán las labores y permanecerán
cerradas para el publico las entidades de trabajo sin que se pueda efectuar en
ellos trabajos de ninguna especie, salvo las excepciones previstas en esta Ley.
CONSECUENCIAS INDEMNIZARTORÍAS DEL
DESPIDO.
Para
referirnos a las consecuencias indemnizatorias del despido como voluntad
unilateral del patrono de poner fin a la relación de trabajo, debemos
referirnos a la estabilidad laboral como figura jurídica.
La
LOT establecía la estabilidad relativa, que daba la posibilidad al patrono de
despedir al trabajador amparado por este tipo de estabilidad sin que mediara
causa justificada de despido, es decir en Venezuela se permitía el despido sin
justificación por voluntad del patrono siempre que este pagara una
indemnización. El trabajador no podía rechazar la indemnización y exigir su
estabilidad, pues el derecho era del patrono de poner fin a la relación de
trabajo pagando las tarifas indemnizatorias que establecía la LOT en su
artículo 125.
En
lo que respecta a las definiciones de las figuras de despido y retiro no existen
cambios estructurales, se mantiene la terminación de la relación de trabajo por
voluntad común y causa ajena a la voluntad de las partes.
La garantía de estabilidad laboral dispuesta en esta ley prácticamente elimina
lo denominado como estabilidad laboral relativa y dispone solo la estabilidad
laboral absoluta.
Hoy la nueva LOTTT no
permite el despido injustificado, solo se puede despedir con causa justificada
de las previstas en el artículo 79 de la ley.
La propia LOTTT establece el procedimiento de estabilidad laboral y deroga el
procedimiento establecido en la vigente Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Los
procesos de estabilidad laboral absoluta serán llevados por la jurisdicción
laboral y no por las Inspectorías del Trabajo. La gran diferencia con la
estabilidad laboral relativa, radica en que ahora el patrono no puede sustituir
el reenganche del trabajador pagando la indemnización por despido a su sola
voluntad, requiere la aceptación del trabajador para poder sustituir el
reenganche por indemnización.
Lo que si cambio radicalmente fue la tarifa indemnizatoria, la LOT disponía en
su artículo 125 que la indemnización por despido era de 30 días de salario por
cada año de servicio pero hasta un límite máximo de 150 días, es decir que solo
hasta que el trabajador cumpliera 5 años de servicio, pues el tiempo de
servicio transcurrido posterior a los 5 años no se computaba para esta
indemnización.
La nueva LOTTT ya no dispone límites a la indemnización y la circunscribe a un
pago equivalente a lo que le corresponda al trabajador por prestación de
antigüedad, es decir en términos más sencillos, la indemnización por despido es
hoy el doble de lo que correspondería por prestación de antigüedad.
EL NUEVO PROCEDIMIENTO DE REENGANCHE EN LA INAMOVILIDAD
LABORAL.
La
nueva LOTTT establece taxativamente cuales son los trabajadores amparados por
fuero sindical y por inamovilidad laboral, para estos trabajadores existe un
procedimiento especial que dispone la ley en su artículo 422 para poder ser
objeto de despido justificado.
Ø
El
patrono, patrona o sus representantes, deberán dirigir escrito al Inspector o
Inspectora del Trabajo de la jurisdicción donde el trabajador o trabajadora presta
servicios, indicando nombre y domicilio del o de la solicitante y el carácter con
el cual se presenta; el nombre y el cargo o función del trabajador o
trabajadora a quién se pretende despedir, trasladar o modificar sus condiciones
de trabajo y las causas que se invoquen para ello. En el aparte 1 del artículo
se disponen los requisitos formales de la solicitud que deberá presentar el
empleador para ser autorizado a despedir al trabajador amparado por fuero o
inamovilidad. Son requisitos de forma para la estructura del escrito, pero cuyo
incumplimiento puede repercutir negativamente en la estrategia final del
empleador.
Ø
El Inspector o la Inspectora del Trabajo,
dentro de los tres días hábiles siguientes a la solicitud, notificará al
trabajador o a la trabajadora para que comparezca a una hora determinada del
segundo día hábil siguiente a su notificación para que de contestación a la
solicitud presentada y en este acto oirá las razones y alegatos que haga el
trabajador, trabajadora o su representante y exhortará a las partes a la
conciliación.La no comparecencia del patrono o patrona al acto de contestación
se entenderá como desistimiento de la solicitud.
El
aparte 2 regula la apertura del procedimiento y dispone como acto procesal
inmediatamente posterior a la presentación de la solicitud, la notificación del
trabajador, que en este caso es el accionado, consideramos que debe existir una
admisión previa y expresa a la notificación en la cual se disponga el
cumplimiento de los requisitos legales de la solicitud se admita conforme a
derecho y en ese mismo auto se ordene la notificación del trabajador donde se
establezca el día y hora de la comparecencia.
Es
importante destacar que en este acto el inspector debe exhortar a las partes a
la conciliación y que la incomparecencia del patrono a dicho acto le genera una
sanción, como lo es, que desiste de la solicitud y por tales circunstancias no
podrá alegar las mismas causas de despido para solicitar una nueva autorización
para despedir.
De
no lograrse la conciliación se abrirá una articulación probatoria de ocho días
hábiles, de los cuales los tres primeros serán para promover pruebas y los
cinco restantes para su evacuación.
Si
el trabajador o trabajadora no compareciere se considerará que rechazó las
causales invocadas en el escrito presentado. Serán procedentes todas las
pruebas establecidas en la Ley que rige la materia procesal del trabajo.
El
aparte 3 establece la continuación del procedimiento agotada la conciliación y
presentada la contestación del trabajador a lo que demanda el patrono en su
solicitud, que no es otra cosa que la imputación de una conducta atípica que
encuadra en cualesquiera de las causales de despido justificado previstas en el
artículo 79 de la LOTTT.
Nótese
que a incomparecencia del trabajador no implica para él una sanción procesal,
por el contrario se entiende que ha rechazado la causales de despido invocadas
por el patrono en su solicitud.
Queda
claro el lapso para promover y evacuar pruebas, el cual no sufrió modificación
con respecto al procedimiento anterior, pero seguimos insistiendo en que el
legislador olvida aspectos importantes del proceso, como lo es, la oposición a
las pruebas y su posterior admisión o inadmisión.
Terminada
la etapa probatoria, las partes tendrán dos días hábiles para presentar sus
conclusiones. Dispone este numeral la posibilidad de las partes de presentar
conclusiones en el proceso finalizada como fuere la etapa probatoria, para lo
cual otorga dos (2) días hábiles. Estas conclusiones están referidas a lo que
cada parte obtuvo como resultado de unir las alegaciones, la contra-alegación,
los hechos controvertidos y su determinación probatoria, que en definitiva
conforma su verdad procesal.
Terminado
el lapso establecido en el numeral anterior, el Inspector o Inspectora del
Trabajo tendrá un lapso máximo de diez días hábiles para dictar su decisión. Para
este procedimiento se considerará supletoria la Ley Orgánica Procesal del
Trabajo al momento de la comparecencia del trabajador para dar respuesta a la
solicitud del patrono o patrona.
De
esta decisión no se oirá apelación, quedando a salvo el derecho de las partes
de interponer el Recurso Contencioso Administrativo Laboral ante los Tribunal
Laborales competentes.
Este
ultimo aparte dispone el lapso que tiene el Inspector para tomar la decisión,
dispone la supletoriedad de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo al momento de
la comparecencia del trabajador a su contestación, suponemos que dicha
supletoriedad se refiere a la oralidad, es decir, que el trabajador puede
exponer su contestación de forma oral y el Inspector está obligado a reducirla
en acta. Igualmente dispone la recurribilidad de la decisión en sede
administrativa y permite acudir al contencioso administrativo laboral de forma
directa sin requisitos previos.
De
la misma manera la nueva LOTTT dispone un procedimiento para los casos en que
el trabajador amparado por fuero o inamovilidad laboral sea despedido
fácticamente, trasladado o desmejorado, es así como en su artículo 425
establece el procedimiento a seguir:
Ø
El
trabajador o trabajadora o su representante presentará escrito que debe
contener: la identificación y domicilio del trabajador o de la trabajadora; el
nombre de la entidad de trabajo donde presta servicios, así como su puesto de
trabajo y condiciones en que lo desempeñaba; la razón de su solicitud; el fuero
ó inamovilidad laboral que invoca, acompañado de la documentación necesaria.
Se
refiere el primer ordinal del artículo a los requisitos formales de la
solicitud que debe hacer el trabajador al Inspector del Trabajo, donde solicita
su reenganche y pago de salarios caídos en razón de gozar de un fuero o de
inamovilidad laboral. El trabajador debe establecer claramente su
identificación personal y la de su empleador, para así identificar a los
sujetos en la relación procesal, su domicilio para efecto de notificaciones, su
cargo dentro de la empresa y condiciones de trabajo (salario, jornada, lugar de
trabajo, funciones etc.) para efectos del reenganche, el fuero o inamovilidad,
para que se determine el origen de su protección especial y debe acompañar los
documentos necesarios para certificar lo que plantea en su solicitud.
Ø
El
Inspector o Inspectora del Trabajo examinará la denuncia dentro de los dos días
hábiles siguientes a su presentación, y la declarará admisible si cumple con
los requisitos establecidos en el numeral anterior. Si queda demostrada la
procedencia del fuero o inamovilidad laboral, y existe la presunción de la
relación de trabajo alegada, el Inspector o la Inspectora del Trabajo ordenará
el reenganche y la restitución a la situación anterior, con el pago de los
salarios caídos y demás beneficios dejados de percibir. Si hubiese alguna
deficiencia en la solicitud o documentación que la acompaña, convocará al
trabajador o a la trabajadora para que subsane la deficiencia.
Este
ordinal constituye un cambio radical en el procedimiento de reenganche que
conocemos y que regulaba la LOT, pues no se requiere de contención procesal
para que se ordene el reenganche del trabajador, la orden de reenganche se
produce “in limini litis”, es decir antes de que exista contradictorio e
incluso antes de notificar al empleador del procedimiento.
Una
novedad importante, es que, el Inspector del Trabajo debe examinar la solicitud
del trabajador previo a su admisión y verificar su procedencia en cuanto al
cumplimiento de los requisitos formales y de la procedencia del fuero o
inamovilidad y de la presunción de la relación laboral.
Si
el Inspector verifica que hay deficiencias en la solicitud, es decir, que no
cumple con los requisitos formales o no se presentan documentos que certifiquen
la inamovilidad o el fuero que alega el trabajador, no se procede a inadmitir,
por el contrario se le insta al trabajador a que subsane los errores u
omisiones.
Ø
Un
funcionario o funcionaria del trabajo se trasladará inmediatamente, acompañado
del trabajador o la trabajadora afectado o afectada por el despido, traslado o
desmejora, hasta el lugar de trabajo de éste o ésta, y procederá a notificar al
patrono, patrona o sus representantes, de la denuncia presentada y de la orden
del Inspector o Inspectora del Trabajo para que se proceda al reenganche y
restitución de la situación jurídica infringida, así como al pago de los
salarios caídos y demás beneficios dejados de percibir.
Este
ordinal regula la notificación del empleador de la solicitud presentada por el
trabajador, pero no solo se le notifica que existe un proceso en su contra y
que debe comparecer a presentar su defensa, sino que, se le notifica que debe
reincorporar al trabajador a sus labores habituales y hacer efectivo el pago de
los salarios caídos y demás beneficios laborales que hubiere dejado de
percibir, entiéndase todos los beneficios, a excepción de conceptos
extraordinarios para los cuales se requiera la prestación del servicio.
Ø
El patrono, patrona o su representante podrá,
en su defensa, presentar los alegatos y documentos pertinentes. En la búsqueda
de la verdad, el funcionario o la funcionaria del trabajo deberá ordenar en el
sitio y en el mismo acto cualquier prueba, investigación o examen que considere
procedente, así como interrogar a cualquier trabajador o trabajadora y exigir
la presentación de libros, registros u otros documentos. La ausencia o negativa
del patrono, patrona o sus representantes a comparecer en el acto dará como
validas las declaraciones del trabajador o trabajadora afectado o afectada. El
funcionario o funcionaria del trabajo dejara constancia en acta de todo lo
actuado.
Este
ordinal dispone una especie de procedimiento “express”, ya que se refiere a que
el empleador puede en su defensa presentar alegatos y documentos en el sitio y
momento en que se traslade el Inspector del trabajo a la empresa a notificar.
Consideramos
que esta norma atenta contra el legitimo derecho a la defensa que tiene
constitucionalmente toda persona, al disponer que la ausencia o no
comparecencia del patrono o sus representantes a comparecer en “el acto” dará
como valida las declaraciones del trabajador, esto se equipara a una confesión
o admisión de hechos, circunstancia que no puede darse sin que sea emplazado
legalmente el demandado para que asuma su derecho a la defensa.
Si
el patrono o patrona, sus representantes o personal de vigilancia, impiden u
obstaculizan la ejecución de la orden de reenganche y restitución de la
situación jurídica infringida, el funcionario o funcionaria del trabajo
solicitará el apoyo de las fuerzas de orden público para garantizar el
cumplimiento del procedimiento. Este ordinal no requiere de mucho análisis,
pues el funcionario del trabajo puede apoyarse en la fuerza pública para el
ejercicio de sus funciones.
Si
persiste el desacato u obstaculización a la ejecución del reenganche y
restitución de la situación jurídica infringida, será considerará flagrancia y
el patrono, patrona, su representante o personal a su servicio responsable del desacato u obstaculización, serán puestos a la orden del Ministerio Público
para su presentación ante la autoridad judicial correspondiente. Este ordinal
plantea una norma coercitiva que permite poner al patrono o su representante
frente a un proceso penal por haber cometido un delito en flagrancia, eso
quiere decir que puede ser detenido por la autoridad policial con la
posibilidad de ser juzgado privado de su libertad.
Cuando
durante el acto, no fuese posible comprobar la existencia de la relación de
trabajo alegada por el o la solicitante, el funcionario o funcionaria del
trabajo informara a ambas partes el inicio de una articulación probatoria sobre
la condición de trabajador o trabajadora del solicitante, suspendiendo el
procedimiento de reenganche o de restitución de la situación jurídica
infringida. La articulación de pruebas será de ocho días, los tres primeros
para la promoción de pruebas y los cinco siguientes para su evacuación.
Terminado este lapso el Inspector o Inspectora del Trabajo decidirá sobre el
reenganche y restitución de la situación jurídica infringida en los ocho días
siguientes.
Este ordinal nos dispone el procedimiento a seguir en caso de estar en duda la
existencia de la relación de trabajo, caso en el cual se suspenderá el
procedimiento de reenganche y se continuará con una articulación probatoria
para determinar el hecho controvertido que no es otro que si existe relación
laboral. El Inspector del Trabajo la controversia dentro de los 8 días
siguientes a la finalización del lapso probatorio.
La
decisión del Inspector o Inspectora del Trabajo en materia de reenganche o
restitución de la situación de un trabajador o trabajadora amparado de fuero o
inamovilidad laboral será inapelable, quedando a salvo el derecho de las partes
de acudir a los tribunales.
Es
claro este ordinal, hace inapelable la decisión en sede administrativa, por lo
que, quien resulte no favorecido con la decisión del Inspector podrá interponer
el recurso contencioso administrativo laboral por ante la jurisdicción
competente.
En caso de reenganche, los
tribunales del trabajo competentes no le darán curso alguno a los recursos
contenciosos administrativos de nulidad, hasta tanto la autoridad
administrativa del trabajo no certifique el cumplimiento efectivo de la orden
de reenganche y la restitución de la situación jurídica infringida.
Este ordinal establece como requisito previo para interponer el recurso
contencioso administrativo laboral, al que nos referimos en el ordinal
anterior, que se verifique primero el reenganche, es decir, primero se debe
cumplir con la decisión del inspector para luego poder ejercer el derecho a la
defensa.
NUEVO ROL DE LAS ORGANIZACIONES SINDICALES EN LA EMPRESA.
El
artículo 367 de la LOTTT, regula las atribuciones y finalidades de los
sindicatos de trabajadores, a diferencia de la regulación prevista en la LOT en
su artículo 408, así lo vemos en sus primeros cuatro (4) ordinales que rezan:
1.
Garantizar
la formación colectiva, integral, continua y permanente de sus afiliados y
afiliadas para su desarrollo integral y el logro de una sociedad justa y amante
de la paz basada en la valoración ética del trabajo.
2. Contribuir en la producción y
distribución de bienes y servicios para la satisfacción de las necesidades del
pueblo.
3. Ejercer control y vigilancia sobre
los costos y las ganancias, para que los precios de los bienes y servicios
producidos sean justos para el pueblo.
4. Promover entre sus afiliados la
responsabilidad con las comunidades y el medio ambiente.
Estas
atribuciones y finalidades no las disponía la LOT, por lo cual constituyen las
nuevas atribuciones que otorga la nueva LOTTT, siendo la más controversial la
contenida en el ordinal numero 3, que permite controlar y vigilar costos y
ganancias en la empresa.
EL NUEVO SISTEMA DE
PRESTACIONES SOCIALES.
El
articulo 141 de la LOTTT dispone el derecho que tienen los trabajadores a
percibir prestaciones sociales, que recompensen la antigüedad en el servicio y
los ampare en caso de cesantía, igualmente dispone que las prestaciones
sociales serán pagadas de forma proporcional al tiempo de servicio calculado
con el último salario devengado al momento de la terminación de la relación de
trabajo.
Continua
la Ley en el articulo 142 desarrollando el nuevo sistema de prestaciones
sociales y dispone un sistema mixto de calculo prestacional, manteniendo el
sistema previsto en la ley derogada y estableciendo el sistema de cálculo
prestacional previsto en la antigua LOT de 1991, que no es otra cosa que el
cálculo de la antigüedad en base al salario que devengue el trabajador al
momento de la terminación de la relación de trabajo a razón de 30 días de
salario por año de servicio.
La
LOTTT mantiene el sistema de cálculo prestacional de la LOT y lo denomina
“garantía de la prestaciones sociales”, modificando la forma de enterar el
concepto bien sea en un fideicomiso o en la contabilidad de la empresa, la cual
pasa de ser mensual a trimestral en base al salario que devengue el trabajador
al momento de hacer el depósito.
Este sistema denominado
garantía de prestaciones sociales nace como una obligación del empleador y
derecho del trabajador transcurrido un mes de relación laboral y el
cumplimiento de la obligación por parte del patrono es trimestral.
En el caso de la formula de
cálculo de la prestación social, prevista en el literal “C” del articulo 142,
se activa solo al momento de la terminación de la relación de trabajo y su
obligación de pago requiere necesariamente ser contrastada con el sistema
denominado garantía que ya debe estar calculado y depositado a elección del
trabajador en un fideicomiso o en la contabilidad de la empresa.